2. 선하증권의 성질 //
가. 요식증권
선하증권은 증권의 기재사항이 상법 제814조[=> 제853조]에 법정되어 있다는 점에서
요식증권이나, 기재사항 중 중요하지 아니한 사항(예컨대, 송하인, 운임 등)이 기재되지 아니하였더라도 증권 자체가 무효로 되는 것은 아니다.
운송물의 기재는 해상운송인이 선하증권의 소지인에게 어떠한 운송물을 인도할 의무를 부담하는가
하는 것을 명백히 하기 위한 것이므로 선하증권의 본질적 기재사항이고 그 기재가 없는 선하증권은 무효이다.
나. 요인증권
선하증권은 채권의 원인되는 운송계약이 증권상에 기재되고 그 운송계약의 관계에 의하여 영향을
받는다는 점에서 요인증권이며 비설권증권이다.
따라서, 운송계약의 부존재, 무효, 취소 등이나 화물의 수령 없는 증권의 발행은 채권발생의
원인을 흠결한 것으로서 증권으로서의 효력을 가지지 않는 것이 원칙이지만 현행 상법은 제814조의2[=> 제854조]에서 증권의 기재를
신뢰한 제3자를 보호하는 규정을 두고 있다.11)
다. 문언증권
해상운송인과 선하증권의 소지인 사이에 있어서 운송에 관한 사항은 선하증권에 정한 문언에
따른다는 점에서 선하증권은 문언증권이다.
선하증권이 제3자에게 유통되는 경우에 선하증권의 취득자는 선하증권의 기재에 의하여 운송계약의
내용을 알 수밖에 없으므로 거래의 안전을 기하여 유통성을 확보하기 위해 구 상법은 제820조[=> 제861조]에서 제131조를 준용하고
있었다.
개정 상법에서는 선하증권의 문언증권성에 관한 제131조의 준용을 배제하고, 신설된
제814조의2[=> 제854조] 본문에서 선하증권의 기재에 대하여 추정적 효력만을 인정하는 한편, 그 단서에서 운송인은 선하증권을 선의로
취득한 제3자에게 대항하지 못한다고 규정하고 있다.
이는 상법이 선하증권 기재의 효력에 관하여 선의의 제3자에 대한 관계에서는 반대의 증명을
허용하지 않는 1968년의 헤이그-비스비 규칙을 수용한 것으로서, 결국 선의의 제3자에 대하여는 운송인의 과실 유무를 묻지 않고 운송물의 수량,
종류, 품질 등 모든 사항에 대하여 선하증권의 문언증권성을 인정한 것이 된다.
따라서 운송인이 운송물을 수령하지 아니한 채 선하증권을 발행한 이른바 공권(空卷)이나 운송인이
실제로 수령한 운송물과 증권상에 기재된 운송물이 상위한 경우에도, 운송인은 선의의 소지인에 대하여는 선하증권 기재대로 운송물 인도채무를 면할 수
없고, 그 인도를 하지 않는 한 채무불이행에 의한 손해배상책임을
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11) 1991년 상법 개정 이전에 대법원 1982. 9. 14. 선고 80다1325판결은
운송물을 수령 또는 선적하지 아니하였음에도 불구하고 선하증권이 발행된 경우에는 그 선하증권은 원인과 요건을 구비하지 못하여 목적물의 흠결이 있는
것으로서 무효라고 판시하여 당시 상법 제820조[=> 제861조]에 의하여 준용되던 제131조의 해석에 관하여 소위 要因性說을 취한 바
있으나, 1991년 상법 개정으로 위 제820조[=> 제861조]에 의하여 준용되는 조문에서 제131조가 삭제되고,
제814조의2[=> 제854조]가 신설됨으로써 기존의 위 제131조의 해석에 관한 견해의 대립을 정리하였다.
부담한다.
라. 상환증권
상법 제129조는 "화물상환증을 작성한 경우에는 이와 상환하지 아니하면 운송물의 인도를 청구할
수 없다"고 규정하고 있고, 이 규정은 상법 제820조[=> 제861조]에 의하여 선하증권에도 준용된다.
위 규정에 의하면, 선하증권이 발행된 경우에는 이와 상환하지 않으면 운송물의 인도를 청구할 수
없으므로 선하증권을 소지하는 자만이 운송인으로부터 운송물을 인도받을 수 있게 되는 것은 명백하나, 반대로 운송인의 경우에도 반드시 선하증권과
상환으로만 운송물을 인도하여야 하는지가 문제가 된다.
이 점에 대하여는 운송인은 선하증권과 상환하지 아니하고는 운송물을 인도하여서는 아니 되고
선하증권과 상환하여서만 운송물을 인도할 의무가 있다는 견해(의무설)와 상법 제129조의 취지는 증권 없이는 운송물의 인도를 청구할 수 없다는
것일 뿐이고 선하증권의 회수 없이는 운송물을 인도할 수 없다는 것은 아니므로, 운송인에게 반드시 선하증권과 상환하여서만 운송물을 인도할 의무가
있는 것은 아니고, 운송인이 자기의 위험으로 선하증권과의 상환 없이 운송물을 인도하는 것은 무방하다는 견해(위험부담설)가 있다.
대법원은, 상법 제820조[=> 제861조], 제129조의 규정은 운송인에게 선하증권의
제시가 없는 운송물 인도청구를 거절할 수 있는 권리와 함께 인도를 거절하여야 할 의무가 있음을 규정하고 있다고 봄이 상당하다고 하여, 일응
운송인의 상환의무를 인정하고 있는 것으로 보이나(대법원 1992. 1. 21. 선고 91다14994 판결, 1992. 2. 14. 선고
91다4249 판결, 1992. 2. 25. 선고 91다30026 판결), 선하증권상의 채무는 반드시 그 소지인에 대하여 이행하여야 유효한
것인가 하는 문제에 대하여, 정당한 선하증권 소지인의 권리를 침해하는 경우에만 위법성이 있다는 전제 하에 운송인의 손해배상책임 가능성은 있으나
보증도의 상관습은 유효하다고 판시하고(대법원 1989. 3. 14. 선고 87다카1791 판결), 정당한 수하인의 인도지시에 따른 운송인의
인도의 경우에는 상환증권성에 관한 상법 규정의 적용이 없다거나 위법하지 않다는 취지로 판시하고 있다(대법원 1974. 12. 10. 선고
74다376 판결, 1997. 6. 24. 선고 95다40953 판결).
어느 설을 취하든 간에, 운송인이 선하증권을 반환받지 않고 화물을 인도한 후 선하증권의 적법한
소지인으로부터 화물의 인도청구를 받은 경우 운송인이 이를 이행하지 못하면 손해배상책임을 진다는 점에는 차이가 없다.
마. 인도증권, 처분증권
선하증권에 의하여 운송물을 받을 수 있는 자에게 선하증권을 교부한 때에는 운송물 위에 행사하는
권리의 취득에 관하여 운송물을 인도한 것과 동일한 효력을 가지고(상법 제820조[=> 제861조], 제133조), 선하증권이 발행된
경우에는 운송물에 관한 처분은 선하증권으로 하여야 한다(상법 제820조[=> 제861조], 제132조).
인도증권성과 처분증권성은 운송물의 처분에 관한 당사자 사이에 있어서의 효력이므로 선하증권의
물권적 효력이다.
대법원은 stale B/L 조건 아래 무역매매를 함에 있어 운송물이 양륙항에 도착할 때까지도
신용장을 개설한 바 없고, 매도인이 지시식 선하증권을 매수인에게 인도하지 않고 소지하고 있다면 운송물의 소유권은 매도인에게 유보되어 있다고
해석함이 상당하다고 판시하고(대법원 1982. 2. 23. 선고 80다2943 판결), 해상운송인의 파용자가 운송물 전부를 수령하여 창고에
보관하고 있다가 그 중 일부만을 선적하고 일부는 선적하지 아니한 채 수령선하증권에 운송물 모두에 대하여 선적의 뜻을 기재한 후 송하인에게 교부한
경우에도 수하인은 인도증권인 위 수령선하증권을 적법하게 취득함으로써 운송인 측이 보관하고 있는 운송물 전부에 대하여 그 소유권을 취득한다고
판시하였다(대법원 1989. 12. 22. 선고 88다카8688 판결).
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